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Las , en lo adelante SRL, como toda estructura social, requieren del auxilio de órganos de gestión y de toma de decisiones que les permitan funcionar de forma organizada. En el presente artículo abordaremos el tema de la gerencia, el órgano de gestión de las SRL. En la próxima entrega de esta serie de artículos, trataremos lo referente a la toma de decisiones colectivas.
En comparación con los administradores de las sociedades anónimas vigentes, la gerencia de la SRL trae consigo una extensa serie de novedades, entre las cuales cabe destacar las siguientes:
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Inclusión expresa de sus deberes fiduciarios. El Art. 28 LS señala que los gerentes deberán deben actuar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios (Art. 28 LS);
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Inclusión extensiva de disposiciones relativas al buen gobierno corporativo (incompatibilidades, inhabilitaciones, remuneración y actuaciones prohibidas);
•
Extensos poderes de información y comunicación para con los socios, y
•
Un régimen sancionador mucho más severo.
La gerencia de las SRL es designada por los socios, por vía estatutaria o por decisión colectiva posterior, por un período no mayor a seis años que deberá ser establecido por los estatutos (Art. 100 LS). El nombramiento de la gerencia surtirá efecto desde el momento de su aceptación (Art. 102 LS), que podrá ser realizada en los mismos estatutos que la designe. La designación será oponible a terceros a partir de su inscripción en el Registro Mercantil (Art. 30 LS). Según el Art. 28, Párrafo, de la LS, la gerencia está sujeta a las incompatibilidades establecidas por la LS en sus Arts. 100 y 211, enumeradas a continuación:
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No podrán ser gerentes los menores de edad no emancipados.
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Ni los interdictos e incapacitados.
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Ni los condenados por infracciones criminales ni por bancarrota simple o fraudulenta en virtud de una sentencia irrevocable.
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Ni los que no puedan ejercer el comercio por razón de sus funciones (por ejemplo, los jueces). Vale la pena aclarar que no es requisito ser comerciante para ser gerente, ni se obtiene dicha calidad por el simple hecho de ostentar dicho cargo.
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Ni los que en virtud de una decisión judicial o administrativa definitiva no puedan ejercer la actividad comercial.
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Ni los funcionarios públicos con funciones relacionadas a las actividades propias de la sociedad.
•
Ni aquellas personas que ejerzan simultáneamente más de cinco mandatos de administradores en cualquier tipo de sociedad comercial.
Los socios de las SRL poseen plena libertad estatutaria para diseñar el esquema gerencial a seguir por la sociedad, el cual dependerá de la naturaleza de la empresa y de su tamaño. Entre las posibles opciones cabe mencionar:
•
El gerente único, que si bien aventaja a las otras opciones disponibles en cuanto a la rapidez en la toma de decisiones, posee la desventaja de concentrar el poder de la gerencia en una sola persona.
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Dos o más cogerentes. Esta opción tendría una doble ventaja en comparación con la primera: (a) no habría necesidad de designar nuevos gerentes en caso de inhabilitación o muerte de uno de estos y (b) los gerentes estarían sometidos a un mayor control ya que, como veremos a continuación, se podrían limitar los actos suscritos por los gerentes con terceros con la oposición de uno cualquier de los otros gerentes.
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Consejo de gerencia de tres o más gerentes. Esta sería la mejor opción para empresas de cierto tamaño. La única desventaja palpable sería que los socios se verían forzados a crear un régimen estatutario para su funcionamiento, que deberá incluir las reglas relativas a su convocatoria, las mayorías requeridas para la toma de decisiones, las funciones de cada miembro, etc.
En este sentido, sería recomendable que los futuros socios de las SRL autoricen mediante los estatutos el empleo de tantas modalidades de gerencia como consideren prudentes, de modo que no se vean obligados a realizar una modificación de estatutos si por alguna razón deciden cambiar de esquema gerencial.
En cuanto a poderes se refiere, la LS otorga amplias potestades de dirección y disposición a la gerencia, que se ven limitados sólo en casos excepcionales.
Frente a los socios, los gerentes de las SRL podrán llevar a cabo todos los actos de gestión necesarios en interés de la sociedad, salvo disposición de los estatutos (Art. 101 LS). El término “actos de gestión en interés de la sociedad” ha suscitado una discusión doctrinaria en Francia, donde los poderes de los gerentes frente a los socios se rigen por una disposición idéntica a la encontrada en nuestro Art. 101 (Arts. 223-18 y 221-4 del Código de Comercio francés). Una parte de la doctrina ha concebido el término “actos de gestión en interés de la sociedad” en un sentido amplio y por ende pretende abarcar entre dichos actos aun aquellos que se encuentren fuera de su objeto social, a condición de que se hayan realizado en interés de la sociedad.1 Otra, con una concepción del término
mucho más estricta, establece que cuando un acto de gestión haya sido realizado en interés de la sociedad pero haya sobrepasado su objeto social, este acto no podría serle oponible a los socios, ya que la sociedad actuaría como cualquier incapaz, en virtud del principio de la especialidad de las personas morales.2
Frente a los terceros, la gerencia está envestida, en principio, con los poderes más amplios para actuar en nombre de la sociedad (Art. 101, Párrafo I., LS), por lo que todos los actos suscritos por los gerentes en nombre de la SRL con terceros la comprometen, incluso cuando la suscripción de dichos actos les han sido prohibidos por los estatutos o no se relacionen con el objeto social. Pero los socios no han sido dejados en completo abandono, ya que la LS establece dos excepciones:
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La sociedad no se ve comprometida frente a terceros por los actos de su gerente cuando los terceros hayan tenido conocimiento de que el acto era extraño al objeto social o estos no podían ignorarlo dada las circunstancias (Art. 101, Párrafo II). Sin embargo, la sola publicación de los estatutos no basta para constituir prueba de que el tercero no podía ignorar que el acto fuese extraño al objeto social. En ese sentido, ha sido juzgado que una SRL dedicada al desarrollo y venta de software se encontraba obligada a honrar la obligación suscrita por su gerente en nombre de la SRL para él aprender a pilotear aviones, habida cuenta de que la empresa de enseñanza no tenía conocimiento de que el acto del gerente era extraño al objeto social.3
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En caso de cogerencia, la SRL tampoco se vería comprometida frente a terceros por la actuación de uno de sus gerentes, si el tercero tuviese conocimiento de la oposición que al respecto le hubiese hecho uno cualquiera de los otros gerentes (Art. 101, Párrafo IV, LS).
En lo relativo a la remuneración de la gerencia, el Art. 229 de la LS, el cual se le aplica a las SRL por disposición del Art. 28, Párrafo, contiene una lista limitativa de las formas de remuneración, la cual incluye:
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Un sueldo u otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente;
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Una participación de las ganancias líquidas luego de cubiertas las reservas. Esta participación no podrá exceder del 10% de los beneficios para todos los gerentes en su conjunto.
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Una suma fija anual, a título de honorarios, por asistencia a las reuniones;
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Remuneraciones excepcionales para las misiones o los mandatos confiados a los gerentes por la sociedad.
Aunque el texto de dicho artículo parece limitar bastante las opciones de remuneración a los gerentes, la parte in fine del literal a) de su Párrafo II, al expresar que “esta retribución se podrá convenir con independencia de los sueldos y otras remuneraciones
por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente” deja abierta la posibilidad de establecer otros tipos de compensaciones para la gerencia, tales como bonificaciones extraordinarias fijas o multiplicadoras de salarios, ligadas o no a las ganancias.
A este respecto, se podría pensar incluso en la posibilidad de conceder a la gerencia la opción de comprar cuotas sociales de la SRL, de manera análoga a como se conceden los stock options en países con mercados de capitales desarrollados, tales como los EEUU y Canadá. El stock option no es más que un contrato de opción de venta de cuotas sociales, mediante el cual la sociedad se obliga a vender un número X de cuotas, a un precio de descuento Y, en una fecha futura Z, a condición de que el gerente beneficiario de la opción cumpla con ciertos objetivos de desempeño (fórmula de desempeño) o que simplemente llegue la fecha para poder ejercer la opción (fórmula de retención).
Como las SRL dominicanas no pueden comprar cuotas sociales de su propio capital (Art. 129), el contrato de opción de venta en vez de ser realizado entre la SRL y el gerente, podría realizarse entre todos los socios y el gerente, por lo que dicha convención no deberá ser sometida a las reglas de las convenciones reguladas (Art. 103). La cesión, en caso de que se ejerza la opción, estaría sometida a las reglas de los artículos 96 o 97 LS.
1 GUYENOT, Jean, Cours de Droit Commercial, Librairie du Journal des Notaires et des Avocats, París, Tomo I, p. 545.
2 Charveriat, Anne ;Couret, Alain; Mercadal, Barthélemy. Mémento Pratique Francis Lefevre Sociétés Commerciales. Éditions Francis Lefevre. Levallois, Francia. 2004. P. 249.
3 C. Apel. Paris, 15 junio 1995, D. 1995 IR 196.
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