Dr. Christoph Sieger
Fabio J. Guzmán Ariza

Hace ya más de diez años que los extranjeros, tanto personas físicas como jurídicas, pueden comprar inmuebles en la República Dominicana sin restricción alguna 1. Esta apertura ha atraído sin duda a muchos extranjeros a invertir en el mercado inmobiliario dominicano, y entre ellos a compradores individuales a quienes generalmente se les aconseja realizar sus adquisiciones a través de sociedades comerciales por las diversas ventajas que ofrece esa vía 2. Una vez escogida la ruta corporativa para la compra del inmueble, se plantea la disyuntiva de qué tipo de sociedad utilizar: si una sociedad dominicana o una sociedad offshore. Es el parecer de muchos asesores dominicanos que la compañía offshore presenta múltiples ventajas sobre la compañía dominicana. Nosotros disentimos de esa opinión y preferimos las sociedades dominicanas por las razones que analizamos en el cuerpo de este artículo.

Ante todo, cabe aclarar qué es una compañía offshore. Hay quienes la confunden con una compañía extranjera, lo cual es inexacto. Desde el punto de vista de una persona en la República Dominicana, es verdad que todas las compañías offshore son compañías extranjeras, puesto que se constituyen fuera de la República Dominicana, en el extranjero. Sin embargo, no todas las compañías extranjeras son offshore. Sólo merecen ese apelativo aquellas sociedades constituidas en un país o jurisdicción donde se les aplique a estas sociedades, de manera exclusiva, lo que en Derecho Tributario se conoce como el Principio de la Territorialidad, o sea, que se les exija el pago de impuestos sólo por los ingresos generados dentro de la jurisdicción donde fueron constituidas, quedando totalmente exento de impuestos –y esto el quid del asunto– cualquier ingreso derivado de actividades de la compañía fuera de dicha jurisdicción, o sea, offshore, vocablo inglés que traducido literalmente al español significa “fuera de la costa”.

Hay jurisdicciones offshore distribuidas por todo el mundo. Las más conocidas son, en orden alfabética: Antigua, Bahamas, Belize, Bermuda, Islas Vírgenes Británicas, Islas Caimán, Gibraltar, Guernsey, Hong Kong, Isle of Man, Jersey, Liechtenstein, Mónaco, Panamá y Uruguay. Para comprar un inmueble en la República Dominicana con una sociedad formada en una cualquiera de estas jurisdicciones, sólo se requiere en la práctica que la sociedad offshore sea inscrita en el Registro Mercantil y en el Registro Nacional de Contribuyentes.

¿Cuáles ventajas ofrece una compañía offshore que no brinda una sociedad dominicana?

Según el criterio de los que favorecen las compañías offshore, las más importantes son las siguientes:

1. Exención del pago de impuestos sobre la renta en la República Dominicana.
2. Exención del pago de ganancias de capital en la República Dominicana.
3. Exención del pago de impuestos sucesorales.
4. No-sujeción a la retención del 2% del precio de venta.
5. Posibilidad de formar la sociedad con un solo accionista.

A continuación procedemos a analizar cada una de estas presuntas ventajas.

1. Supuesta exención del pago de impuestos sobre la renta en la República Dominicana. Por increíble que parezca, se ha invocado este argumento absurdo para recomendar el uso de sociedades offshore. El año pasado, por ejemplo, "The Miami Herald", asesorado no sabemos por quién, publicó en la sección de negocios de su edición del 22 de abril de 2007, esta reseña:
“Aunque no es un paraíso fiscal, la República Dominicana otorga ciertas exenciones que permiten a las compañías offshore operar por hasta veinte años sin tener que pagar el impuesto sobre la renta para sociedades del 30%.”

Suponemos que el prestigioso diario se quiso referir a los incentivos fiscales que otorga la Ley de Incentivo Turístico No. 158-01. En esa hipótesis, sin embargo, no sólo se ven las sociedades dominicanas favorecidas con el mismo incentivo, sino que tienen además la ventaja de sobre las offshores que no requieren domiciliación en el país, como se le exige a éstas últimas.

En todo caso, el hecho de que la jurisdicción donde se constituyó la sociedad offshore no cobre impuestos por los ingresos generados fuera de su territorio, en nada restringe el derecho de la jurisdicción donde sí se generan dichos ingresos –en este caso, la República Dominicana– a exigir los impuestos que correspondan. En efecto, el artículo 271 del Código Tributario establece la obligación de toda persona extranjera, sea física o moral, a pagar impuestos sobre sus rentas de fuente dominicana, lo cual obviamente incluye a las compañías offshore.

2. Supuesta exención del pago de impuestos sobre ganancia de capital en la República Dominicana. Esto ha sido el argumento principal utilizado para recomendar a la compañía offshore sobre la compañía dominicana para la compra de inmuebles en la República Dominicana. La lógica es la siguiente: si un comprador extranjero adquiere un inmueble en la República Dominicana a través de una compañía offshore, para vender el inmueble sólo tiene que vender las acciones de la sociedad offshore 3. Ahora bien, la venta de esas acciones, por ser acciones de una sociedad offshore, puede darse en cualquier parte del mundo fuera de la República Dominicana, en cuyo caso no habría lugar al pago de impuestos sobre ganancias de capital en la República Dominicana, puesto que se trata estrictamente de la venta de acciones de una sociedad extranjera realizada entre extranjeros en el extranjero, operación que no se encuentra gravada por nuestro Código Tributario.

¿Es lícito semejante proceder? ¿Ha sido nuestro Código Tributario tan mal concebido que el simple artificio de comprar un inmueble a través de una sociedad offshore les permita a los extranjeros evitar el pago de impuestos? El artículo 2 del Código Tributario nos sirve de introducción a la respuesta:

"Artículo 2.- Formas jurídicas.- Las formas jurídicas adoptadas por los contribuyentes no obligan a la Administración Tributaria, la cual podrá atribuir a las situaciones y actos ocurridos una significación acorde con los hechos, cuando de la ley tributaria surja que el hecho generador fue definido atendiendo a la realidad. En cambio, cuando el hecho generador es definido atendiendo a la forma jurídica,
deberá atenerse a ésta.

Párrafo. Cuando las formas jurídicas sean manifiestamente inapropiadas a la realidad de los hechos gravados y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones, la ley tributaria se aplicará prescindiendo de tales formas."

El texto de este artículo reproduce un principio mundialmente reconocido por el Derecho Fiscal Internacional: en materia tributaria, la realidad económica prevalece sobre la forma jurídica, o sea, en caso de conflicto entre la forma jurídica y la realidad económica de una operación, ésta será evaluada conforme a la realidad económica, dejando a un lado la forma jurídica 4.

Apliquemos esta regla al caso nuestro de la venta de acciones de una sociedad offshore entre extranjeros en el extranjero, cuyo único activo es una propiedad inmobiliaria en la República Dominicana.

¿Cuál es la forma o “verdad” jurídica? Se trata de una venta de acciones de una sociedad offshore entre personas no dominicanas realizada fuera del territorio de la República Dominicana.

Cabría deducir, por consiguiente, que dicha venta no se encuentra sujeta al pago de impuestos dominicanos.

Ahora bien: ¿Cuál es la realidad económica? ¿Cuáles fueron los motivos de la operación? ¿Cómo se determinó el precio de las acciones vendidas? No cabe duda que el motivo para comprar acciones de una compañía es la adquisición de los activos de dicha compañía. En consecuencia, en nuestro caso el motivo para la compra de la compañía offshore es adquirir su único activo, el inmueble en la República Dominicana, inmueble cuyo valor determina al mismo tiempo el precio de venta de las acciones. De ahí que desde un punto de vista económico, la fuente de los ingresos de la venta de las acciones de la compañía offshore se encuentre en la República Dominicana y no
en la jurisdicción offshore; y por consiguiente, la ganancia de capital producto de la venta de las acciones de la sociedad offshore debe pagar los impuestos correspondientes en la República Dominicana.

Esta solución ha sido robustecida de manera expresa por el Párrafo I agregado al artículo 14 del Código Tributario por la Ley No. 495-06:

“Párrafo I: Se considerarán enajenados a los fines impositivos, los bienes o derechos situados, colocados o utilizados en República Dominicana, siempre que hayan sido transferidas las acciones de la sociedad comercial que las posea y ésta última esté constituida fuera de la República Dominicana. A los fines de determinar la ganancia de capital y el impuesto aplicable a la misma, la Dirección General de Impuestos Internos estimará el valor de la enajenación tomando en consideración el valor de venta de las acciones de la sociedad poseedora del bien o derecho y el valor proporcional de éstos, referido al valor global del patrimonio de la sociedad poseedora, cuyas acciones han sido objeto de transferencia. Se entenderá por enajenación, toda transmisión entre vivos de la propiedad de un bien, sea ésta a título gratuito o a título oneroso."

Es evidente que esta modificación agrava significativamente la situación no sólo de las sociedades offshore, sino también la de toda sociedad extranjera, cuando establece: primero, que toda venta de acciones de una sociedad foránea que posee bienes en la República Dominicana estará sujeta al pago de impuestos dominicanos; y segundo, que la venta de acciones de la sociedad extranjera se considerará como una venta de los activos dominicanos. Esta última disposición da lugar a que la Autoridad Tributaria exija no sólo el pago de los impuestos correspondientes sobre ganancia de capital, sino también el pago de los impuestos de transferencia sobre ventas
inmobiliarias que ascienden al 3% del valor de los inmuebles ubicados en la República Dominicana.

3. Supuesta exención del pago de impuestos sucesorales. De nuevo se quiere tapar al sol con un dedo y argumentar que la realidad económica puede burlarse cuando se utiliza el ropaje de una sociedad offshore. Al igual que en el caso anterior, la ley tributaria se aplicará prescindiendo de las formas jurídicas cuando éstas sean manifiestamente inapropiadas a la realidad de los hechos gravados y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones. Si, por ejemplo, muere un extranjero que ha traspasado previamente todos sus bienes inmuebles en la República Dominicana a una sociedad offshore, ¿quiere esto decir que sus sucesores están exentos del pago de los impuestos que establece la Ley No. 2569 de 1950? Por supuesto que no, ya que dicha Ley contempla, en su artículo 1, que deberán pagar impuestos sucesorales todos “los bienes muebles e inmuebles situados en el país”, y el artículo 2 del Código Tributario permite a las autoridades tributarias descartar la forma de la compañía offshore e ir directamente a la realidad económica de que lo que se ha transmitido por la muerte del extranjero son propiedades inmobiliarias en la República Dominicana, y no acciones de una sociedad offshore.

4. La venta de las acciones de la compañía offshore no está sujeta a la retención del 2% del precio de venta. Ésta ha sido señalada como otra ventaja del uso de la sociedad offshore. En realidad no lo es puesto que la retención del 2% no es un impuesto sino una retención en la fuente que se aplica cuando una persona natural residente en el país vende acciones de una sociedad dominicana a una persona jurídica o un negocio de único dueño. Los impuestos sobre ganancias de capital a pagar son exactamente los mismos tanto cuando las acciones son de una sociedad dominicana como cuando son de una sociedad offshore. Lo que sí constituye una desventaja para la sociedad offshore es que le resulta aplicable un 3% adicional como impuesto de transferencia en virtud del Párrafo I del Artículo 14 del Código Tributario, lo cual no se aplica a las sociedades dominicanas.

5. Posibilidad de formar la sociedad con un solo accionista. Casí todas las jurisdicciones offshore permiten la constitución de una sociedad con un solo accionista, contrario a la legislación dominicana, la cual exige siete como mínimo. Los extranjeros se sienten seguros siendo el único accionista y desconfían de la práctica dominicana de incluir seis prestanombres como accionistas en "su compañía". Sin embargo, la práctica desde hace tiempo ha admitido la realidad del "único dueño" en una compañía dominicana. Además, el proyecto de ley sobre sociedades, ya aprobado por el Senado de la República y sólo pendiente de aprobación por la Cámara de Diputados, contempla la sociedad de un único dueño.

En definitiva, pues, la decisión de utilizar una compañía offshore no debe ser automática, ya que muchas de sus supuestas ventajas no son tales. Al contrario, su uso puede resultar en desventajas notorias: tales como el pago de un 3% adicional como impuesto de transferencia de venta inmobiliaria en virtud del Párrafo I del Artículo 14 del Código Tributario, y la no cesión de los incentivos de la Ley 158-01 a los compradores 5.

Para terminar, debemos referirnos a un hecho incontestable: para muchos el contenido de este artículo parecería pura teoría, ya que en la práctica la ineficiencia de las autoridades tributarias dominicanas le permite al inversionista extranjero evadir sus obligaciones tributarias con mucha facilidad mediante el uso justamente de sociedades offshore. La realidad es que la gran mayoría de las sociedades offshore que son propietarias de inmuebles dominicanos no pagan ni impuesto sobre la renta ni impuesto sobre ganancias de capital ni impuestos sucesorales, puesto que las autoridades tributarias dominicanas ni se enteran cuando se ha producido un cambio de accionistas. Admitimos que esa es la situación actual, pero al mismo tiempo, como abogados que somos, consideramos que es nuestro deber analizar los hechos conforme a la Ley; y que por más “benigna” que parezca la situación hoy día, no se necesita ser adivino para comprender que más temprano que tarde nuestras autoridades tributarias utilizarán las mismas técnicas para prevenir la evasión fiscal que sus colegas del primer mundo, entre ellas, la criminalización de la evasión, la estricta vigilancia de todo contribuyente que use sociedades offshore, y la compra de información confidencial en paraísos fiscales 6. Cuando esto suceda, el inversionista extranjero que haya actuado sobre la base de un análisis estrictamente legal no tendrá que lamentarse.

Anteriormente, el Decreto No. 2543 de 1945 y sus modificaciones exigían del extranjero obtener la autorización previa del Poder Ejecutivo salvo contadas excepciones. Esta norma fue derogada mediante el Decreto No. 21-98 del 8 de enero de 1998 que estableció como único requisito que el Registro de Título mantenga un récord, para fines estadísticos, de todas las ventas hechas a extranjero.

Las ventajas más importantes son: a) se protege el inmueble de cualquier acción contra el adquiriente, al excluirlo del patrimonio personal de éste; b) se facilita la planificación sucesoral del extranjero ante la rigidez de la legítima hereditaria dominicana; y c) en ciertos casos, se posibilita la reducción de los impuestos de transferencia mediante el mecanismo de los aportes en naturaleza.

Hay que suponer que la sociedad offshore sólo tiene ese inmueble en su patrimonio, como en efecto sucede cuando se utiliza este mecanismo. También para no complicar el análisis, vamos a suponer que el comprador de las acciones es también extranjero, como sucede prácticamente en la mayoría de los casos.

En Derecho Fiscal Internacional se habla de Substance over Form (“Sustancia sobre forma”), Business Purpose Rule (“Regla del objetivo del negocio”)" y Abuse of Law (“Abuso de Derecho”).

Abundaremos sobre este tema en un próximo artículo.

Recientemente se conoció en la prensa la información de que el Servicio Secreto alemán había comprado por cerca de cinco millones de euros a un ex-empleado de un banco de Liechenstein una lista con los nombres de ciudadanos alemanes beneficiarios de fundaciones privadas en Liechenstein. Ya 90 personas de la lista han confesado y están en proceso de sufrir graves consecuencias por la comisión de delitos fiscales.